노동 계약법 시야 하의 취업 협의

노동 계약법 시야 하의 취업 협의

      摘要：《劳动合同法》实施后，大学毕业生就业面临新的法律问题。毕业生就业协议的法律性质是否仅为毕业生和用人单位双向选择的意向性协议书？毕业生就业到正式与用人单位建立劳动关系的这段时间，是否应按照《劳动合同法》的内容加以规制？本文通过分析毕业生就业协议和劳动合同的本质，以《劳动合同法》为视角，并结合当前大学毕业生就业新情况，力图对这些问题进行思考，以作抛砖引玉之用。

‘노동계약법 ’이 실시된 후 직장을 지극히 중시하는 것은 물론 출력 근로자의 고교로서도 매우 중요시하고, 잇달아 강좌나 개설 과정을 열어 ‘노동계약법 ’을 대놓고 졸업생에 대한 교육을 진행한다.

우리나라 대졸 취업 정책의 진보를 분석하면 노동계약의 본질적 특징을 얻기 어렵지 않다는 점에서 대학 졸업생 (이하 졸업생)이 정규 졸업 단위에서 정규직 근로학과를 설립하는 동안 노동법 (노동계약법)과 노동계약법)을 적용하지 않기 때문이다.

법과 정책의 엄숙성에 얽매여 있어서 우리는 형식적으로 취업협의를 ‘ 노동 계약 ’ 과 같은 것과 마찬가지로 법률정신적으나 실질적으로 ‘ 노동 계약법 ’ 을 졸업생의 취업을 앞당겨 졸업생의 권리를 보장할 수 있도록 해야 한다고 본다.

      一、“就业协议”与“劳动合同”概念辨析

      《全国普通高等学校毕业生就业协议书》（以下简称“就业协议”）是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式,俗称为“三方协议”。[1]笔者认为，就业协议是出于政策的考量而非立法的本意，是面对我国高校毕业生就业由计划到市场过渡时期政策调整的，介于国家分配（派遣）和市场寻找（劳动合同）之间的特殊产物。而“劳动合同”反映的劳动关系则是源于法律的规定，具有深厚的历史渊源。简言之，劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[2]两者主要存在以下不同：

      （一）法律性质不同

취업협의는 졸업생, 고용인 단위 쌍방이 평등호리의 기초에 일치하는 민사 법률행위를 나타내는 것이며, 본질적으로 민사 계약이다.

취업 협의는 한 측의 주체 고교에 관련해 고교와 졸업생의 행정관리 범주, 취업협의 본질적으로 행정계약에 해당하는 것으로 보고 있다.

행정계약의 내용은 공익을 위해 공무를 집행하는 것이고, 행정계약은 공법상의 권리와 의무를 이행하기 위해 체결된 것이며, 계약내용은 사법상의 권리와 의무에 관해서는 민사 계약으로 여겨야 한다.

취업협의의 체결은 졸업생이 고용 단위로 근무할 권리를 누리고 있으며, 고용자는 졸업생에 대한 인사관리권을 향유하고 있으며, 즉 취업 협의는 민사 계약에 해당한다. 노동계약 조정은 노동관계와 평등한 민사 관계와 달리 노동관계는 자연적인 인간관계에 의부성, 근로자 및 고용자 사이의 본질적으로 불평등하고 근로자는 항상 약세 지위에 처해 있기 때문에 근로자가 법률의 강제성 규정과 노동보장 부서의 더 큰 보장을 받게 된다.

      （二）依据不同

취업협의의 법률은 1989년 교육부가 반포한 ‘ 고등학교 졸업생 분배 제도 개혁 방안 ’ 과 1997년 국가교위가 만든 ‘ 일반 고등학교 졸업생 취업 잠정 규정 ’ 이다.

이에 따라 취업 협의는 효력적 차원이 낮은 부문 규제에 의거하여 정책성, 과도성, 임시성, 일점, 노동계약의 근거는 중화인민공화국노동법, 중화인민공화국노동계약법, 중화인민공화국 노동계약법 및 기타 법률법규다.

      （三）签订的主体不同

취업협의는 또 3자 협의로 졸업생, 졸업생, 졸업생 소재의 고교 및 고용인 단위가 공동으로 체결되었고, 노동계약은 근로자와 고용인 쌍방 당사자 당사자만 체결했다.

(4)내용은 다르다

취업 협의는 평등한 민사 계약, 국가 취업 관리 정책의 영향으로, 그 내용은 상대적으로 간단하고, 대체로 졸업생들이 자신의 상황을 사실대로 소개하고, 고용인 취업을 원하고, 고용인 단위 취업을 원하고, 학교는 졸업생을 추천하고 취업 계획을 추천하고, 취업 계획에 파견하기로 동의하고, 노동계약은 국가 노동보장 분야의 강제 법규에 영향을 받아, 그 내용은 풍부하고, 필수적인 조항뿐만 아니라, 창의적 조항을 제창하는 노동권리의무도 명확하고 구체적으로 한다.

      （五）纠纷的解决方式不同

취업협의는 민사 계약이다. 다만 졸업생과 고용인 단위 간의 의향적인 협의로 분쟁 때 해결되는 경로가 비교적 적기 때문에 일반 쌍방이 합의하지 않으면 법원 소송을 해결하고, 노동 계약에 분쟁이 생기는 것은 노사 양측의 갈등을 잘 보장하기 위해 근로자의 권익을 보장하기 위해 법적 규제가 해결되는 경로가 많아 협상, 조정, 중재 소송 등이 있다.

      二、就业协议的不足——与劳动合同的比较考察

취업협의는 사상, 내용 등을 지도하는 분야에서 노동계약과 크게 다르게 노동계약법에 비해 취업 협의의 부족점이 눈에 띈다.

      （一）就业协议的主体错位。

‘일반 고등학교 졸업생 취업 잠정 규정 ’ 24조에 따르면 수급과 양방향 선택을 거쳐 졸업생, 고용 단위, 고등학교는 졸업생 취업 협의서를 체결해 취업 계획과 파견의 근거로 해야 한다.

학교의 동의 없이 졸업생들이 제멋대로 체결한 협의는 무효다.

대학교는 일방당사자 뿐 아니라 졸업생과 고용인 단위가 협의를 체결할 수 있을지 결정해 주체는 분명한 착오가 있다.

졸업생과 고용업체가 취직 협의를 체결하면 반드시 고교의 동의를 거쳐야 효과가 생긴다. 어떻게 평등한 양방향 선택을 구현할 수 있을까?

고교의 역할 기능은 분명히 이미 넘어섰다.

또 고교는 한쪽 주체로 이 기능을 감당하고 헌법에 공민을 부여하는 취업권과 노동권이 역행하며 위헌적인 혐의가 있는 것 같다.

고교 졸업생의 취업체제는 시장으로 전환될 조건 아래 취업협의는 여전히 많은 계획적 분배의 색채를 남겨 취업협의 경우 “학교는 실제 취업 업체에 졸업생 상황을 소개하고 추천 업무를 잘해야 한다. 고용인 단위가 채용에 동의한 뒤 학교 심사를 거쳐 취업 계획을 통과하고, 교육부 비준, 학교가 파견 수속을 밟는다 ”고 말했다.

어떠한 위약도 다른 양측의 동의를 얻어야 한다 등의 규정은 국가의 취업지도 사상과 맞지 않는다.

      （二）就业协议的内容过于简单、笼统，缺乏约束力。

노동계약법 규정에 따르면 노동계약의 계약 기한, 업무 내용, 근무 시간, 노동 조건, 노동 조건, 근로 보수 및 복지 대우 등 모두 필수 조항으로 쌍방은 다른 내용도 협의할 수 있다.

내용이 풍부하고 권리 의무의 약속은 구체적이고 명확하다고 할 수 있다.

현재 보편적으로 사용되는 취업 협의는 졸업생, 고용인 단위와 학교 3측의 주요 의무를 천술했지만, 각 조항 내용은 단순하고 근무시간, 근무 조건, 임금 복지, 서비스 기한, 위약금 등 내용은 언급되지 않고, 각 측의 권리와 기타 중요한 내용에 대해서는 언급하지 않고 있다.

다른 약속은 비고란에 명확하고 협의서의 일부로 간주되지만 사실상 합의서에 있는 비고란 대부분은 공백이 다른 첨부품이 없는 것으로 알려져 있다 해도 직장의 불리한 요구가 있다.

물론 이런 국면이 나타나는 것도 현실적인 이유로 현재 취업 압력이 이처럼 큰 상황에서 졸업생들은 고용 단위와 교섭할 기회가 거의 없다. 이들이 비교적 관심을 가질 수 있는 사항들을 명시하고 있다.

      三、就业协议的完善——与劳动合同的有效衔接

시장 취업 메커니즘이 여전히 꾸준히 발전하고 있는 가운데 취업협의는 여전히 교육행정기관으로 취업관리를 실시하는 형식과 수단으로 일정한 역할을 하고 있다.

취업 협정을 완전히 포기하고 역사무대 제거를 과격하게 하는 것은 물론 우리나라 현행 체제 조건 하에 취업 협의를 완벽하게 하는 데 있어서 그 기능을 발휘하는 것이 좋다.

이와 함께 장기적인 안목으로 보면 취업협의 같은 정책성, 임시적인 합의를 버려야 한다.

이 때문에 우리의 입법자와 의사전환 관념을 높이고 고교 졸업생의 취업 업무를 노동계약법 (노동 계약법) 의 조정 범위에 넣었다.

      （一